“
۱٫۲٫ اقدامات مادی معارض
در برابر تعهداتی که یک فرد به دیگری داده و بر اساس آن متعهد به انجام عملی می‌شود، ممکن است برخلاف تعهد خود اقدام معارضی انجام دهد. در فصل گذشته دیدیم که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض، تنها تعهداتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه حقوقی داشته باشند و تعهداتی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم انجام یا ترک یک عمل مادی را بر متعهد الزام کرده باشند، در این بحث جایی ندارند.
امّا گاهی تعهدات حقوقی نیز توسط اقدامات مادی مورد تعارض قرار می‌گیرند. مانند اینکه شخصی جهت فروش اتومبیل خود اقدام به تنظیم قولنامه نماید و بر اساس آن متعهد شود که اتومبیل مذبور را در موعد معین به طرف دیگر بفروشد، امّا پیش از فرارسیدن موعد آن را تلف کرده، از بین ببرد.
در این‌گونه موارد اقدام معارض صورت گرفته، یک اقدام مادی منافی با تعهد است و آثار حقوقی خاص خود را دارد. امّا از آنجا که هدف این نوشتار بررسی قرارداد یا عمل حقوقی معارض با تعهد است، لذا این دسته اقدامات معارض نیز از محل نزاع خارج می‌باشد.
۲٫۲٫ اقدامات حقوقی معارض
در مواردی که فرد متعهد به انجام یا ترک عمل حقوقی، به جای اجرای موضوع تعهد خود اقدام به انجام عمل حقوقی یا انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث نماید و به موجب آن اجرای عین تعهد ناشی از قرارداد نخست را غیرممکن نماید، در واقع سبب ایجاد قراردادی شده است که با تعهد قبلی او معارض می‌باشد. آنچه در این بحث محل دقت و تأمل می‌باشد، آن است که فرد متعهد به طور مستقیم یا غیرمستقیم خودداری از انجام عمل حقوقی معین را تعهد نموده باشد. بدین معنی که یا به صراحت ملزم به ترک آن عمل حقوقی شده باشد و یا اینکه در ضمن تعهد به انجام عمل حقوقی به نفع متعهدله، در واقع ترک عمل حقوقی معارض را تعهد کرده باشد- چنان که توضیح آن در فصل گذشته بیان شد.
بنابرین محل نزاع را در این رساله می‌توان در قالب این پرسش بیان کرد که اگر شخصی در برابر دیگری به نحو مستقیم یا غیرمستقیم متعهد به خودداری از انجام عمل حقوقی معین نظیر فروش، اجاره، هبه، ازدواج، طلاق، وکالت، عزل وکیل و . . . شود، ولی برخلاف این تعهد، به انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مبادرت ورزد، حکم قرارداد معارض منعقد شده چیست؟ آیا می‌توان در این وضعیت حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض نمود؟ آیا متعهدله می‌تواند ابطال آن را از مرجع قضایی بخواهد؟ یا اینکه باید حکم به صحت قرارداد معارض، در کنار حق مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد نمود؟
فصل دوم) قلمرو قرارداد معارض
در این فصل جهت تعیین موضوع مورد بحث این رساله و آشکارتر شدن محل بحث، بر پایه مباحثی که پیش از این بیان گردید، مواردی که از شمول این بحث خارج است و در فقه و حقوق ایران شباهت هایی با موضوع بحث ما دارد، بیان می‌کنیم. لذا برای روشن شدن قلمرو بحث به بررسی تفاوت موضوعی مسئله ما نحن فیه با بزه قرارداد معارض(موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت) و نیز قرارداد فضولی می‌پردازیم.
الف) بزه معامله معارض
برای روشن شدن تفاوت بزه معامله معارض با آنچه در این رساله و در دیدگاه حقوق مدنی مورد نظر است، ابتدا به طور اجمال از منظر حقوق جزا به موضوع معامله معارض می‌نگریم تا در نتیجه این نگاه اجمالی تفاوت‌های اساسی دو دیدگاه آشکار گردد.
برای نخستین بار ماده ۳۰۱ قانون جزای عرفی مصوب ۵ جمادی‌الاولی ۱۳۳۵ه.ق به موضوع معامله معارض توجه نمود و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفت. این ماده بیان می‌دارد: «مجازات مذکور در ماده قبل مقرر است برای هر کسی که مال دیگری را بفروشد یا مال معین خود را به اشخاص متعدد معامله کند یا مالی را بر حسب صورت یا به حقیقت به کسی صلح کرده، به دیگری منتقل کند و به طور کلی هر کسی در معامله با دیگری تقلب نموده، او را بفریبد و به این وسیله مقداری از مال او را بخورد یا قصد خوردن آن را بنماید». مجازات ماده قبل مذکور در این ماده درباره کلاهبرداری عبارت است از: محکومیت ۱ تا ۳ سال حبس تأدیبی و ۵ روز الی ۶ ماه حبس قابل ابتیاع به علاوه امکان محرومیت از حقوق مندرج در ماده ۲۷ به مدت ۵ الی ۱۰ سال.
در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ش هیچ ذکری از معامله معارض نشده است و تنها در ماده ۲۳۸ این قانون به عنوان کلی بزه کلاهبرداری اکتفا گردید، که بسیاری از مصادیق بزه معامله معارض مشمول این ماده می‌باشد.
در سال ۱۳۱۰ش که قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب رسید، موضوع معامله معارض به طور مستقل مورد توجه قرار گرفت و ماده ۱۱۷ قانون مذبور را به خود اختصاص داد. این ماده در حال حاضر در خصوص بزه معامله معارض، ملاک عمل مراجع قضایی است و قانونی که کلاً یا جزءاً ناسخ آن باشد، به تصویب نرسیده است. تنها تغییری که در این ماده به وجود آمده کلمه «یا عادی» است که دو سال بعد پس از لفظ «سند رسمی» به آن اضافه شد.
برای بررسی بیشتر این بزه عناصر تشکیل دهنده جرم مذبور را مورد دقت قرار می‌دهیم.
۱٫ عناصر تشکیل‌دهنده جرم
۱٫۱٫ عنصر قانونی
در ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک کشور آمده است: «هر کسی به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین با منفعت مالی(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مذبور بنماید، به حبس با اعمال شاقّه از ۳ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد».
بزه معامله معارض شباهت‌های زیادی با بزه کلاهبرداری دارد. زیرا پایه و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‌دهد. حقوق دانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان یکی از اعضای خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن، محسوب کرده‌اند[۵۲]. و جالب اینکه مجازات بزه معامله معارض شدیدتر از کلاهبرداری است و در حال حاضر نیز علی‌رغم اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب ۱۳۷۶، کماکان مجازات معامله معارض اشد از کلاهبرداری است.
۲٫۱٫ عنصر مادی:
عنصر مادی بزه معامله معارض عبارت است از دو معامله پی‌درپی و تنظیم دو سند که اوّلی می‌تواند عادی باشد، ولی دومی می‌بایست رسمی باشد. بنابرین چنانچه سند اوّل رسمی یا عادی باشد و سند دومی نیز عادی باشد، مشمول مجازات مطرح شده در قانون نمی‌شود.
چنان که ملاحظه می‌شود عنصر مادی این جرم شامل دو مرحله است: در مرحله نخست به وسیله سند عادی یا رسمی، حقی نسبت به عین یا منفعت مال به صورت صحیح و قانونی واگذار می‌گردد. در این مرحله دارنده حق، حق خود را به دیگری منتقل می‌کند و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع می‌شود. در مرحله دوم تعهد یا معامله‌ای که با حق انتقال یافته سابق معارض است، انجام می‌گیرد.
“
